工程索赔实务讲座

作者:主讲人王志钢律师  发布时间:2013/9/23 8:13:05 点击数:
导读:建设工程专项法律实务讲座系列之工程索赔法律实务讲座主讲人:王志钢,房地产与建筑工程律师单位:北京市盈科律师事务所讲座主旨:本课程不讲空洞的理论,只讲实务操作,本课程是长期的工程建设纠纷司法实践经验的总结…

 

 

 

建设工程专项法律实务讲座系列

工程索赔法律实务讲座

 

 

 

 

 

 

主讲人:王志钢,房地产与建筑工程律师

单  位:北京市盈科律师事务所

 

 

讲座主旨:本课程不讲空洞的理论,只讲实务操作,本课程是长期的工程建设纠纷司法实践经验的总结,很多案例均来自主讲人亲自承办的案件。通过本课程的讲座旨在使学员能够掌握工程索赔的基础知识,知悉工程索赔中存在的法律风险,在工程索赔实务操作中进行正确的索赔。

 

前言:从一起施工合同价款六千万,建筑商被判三千万工期违约金的真实案件,谈工程索赔的重要性及国内施工索赔的现状。

1延误工期被判赔三千万 建筑商遭遇天价赔偿

2008年7月21日楚天金报 记者罗永久 通讯员唐云峰 许敏 

1998年,武汉某房地产公司发包位于香港路与光华路交会处的一幢科技大楼和综合楼工程,武汉某建筑公司中标,并与房地产公司签订了合同。双方约定:工程由武汉某建筑公司承建,包干价6000万元,当年6月18日开工,科技大楼应于1999年5月31日竣工,综合楼应于1999年2月15日完工。如承包人逾期竣工,逾期一个月以内处35万元罚款,逾期超过一个月,每日按合同价的千分之一承担违约金。

施工中,因发生了基坑塌方事故等多种原因,建筑公司被迫停工处理,两大楼最后分别于2000年1月8日和2001年9月竣工。2001年10月,双方决算确认工程总价款为6225万元,开发商已支付5020万元,尚欠1204万元。

大楼交付后,双方为逾期竣工的违约责任发生纠纷。协商未成,开发商向省高院提起诉讼,索赔5280万元。开庭期间,建筑商称,设计变更、延期付款等开发商方的原因和基坑质量事故等因素造成延期,但因未能举出确切的证据,未被法院采信。

省高院审理确认,建筑公司承担相应的违约责任,法院扣除双方都认可的误工天数,最后判决建筑公司应支付逾期违约金3032万元,抵消开发商尚欠的工程余款,还应向开发商支付1828万元。建筑公司不服上诉,最高人民法院终审维持原判。目前,法院正在强制执行。

点评: 从这篇报道中,我注意到一个细节,建筑商关于设计变更、延期付款等开发商方的原因和基坑质量事故从而造成工程延期的事实未能举出确切证据,这是建筑商被判高额违约金的一个直接原因。建筑商不能就开发商方面的原因造成工期延误的事实举出证据的原因有三:1、在施工合同的履行中,该签证未办理签证或者未办理正确的签证;2、该索赔未进行索赔或未进行正确索赔;3、该行使履约抗辩权时未行使抗辩权或者无行使抗辩权的书面证据。从这个真实的案例,我们可以看出进行正确工程索赔的重要性。同时我国现行的招投标制度,也决定了在施工中进行正确工程索赔的重要性。

目前世界上先进的招投标制度是工程量清单报价和最低价中标制度。我国由于尚未建立完善的工程保险制度,所以《招投标法》第41条确立的是合理低价中标原则。随着建筑市场的逐渐开放和竞争的加剧,招标报价已经由定额报价转为工程量清单报价。建筑商在合理低价中标和工程量清单报价的竞争规则中报价的原则我总结为六个字“低价、保质、微利”。建筑商在激烈的市场竞争中立于不败之地的法宝我总结为十六个字:“确保中标,正确签证,正确索赔,及时结算。”只有首先中标,建筑商才能有工程可干;在工程施工中,只有进行正确的签证与索赔,才能确保获得较高的利润;及时结算不仅指的是施工结束,竣工验收后及时进行结算,还指施工中及时要求建设单位支付预付款、进度款,若不能拿到相应款项,应及时主张权利包括行使履约抗辩权停工,建设工程价款优先受偿权,只有及时拿到工程款,才能将账面上的利润转变为实际的利润,企业才能够进一步发展壮大。

2、国内施工单位施工索赔现状分析及后果。

施工索赔意味着发包方首先要承认自己的违约或错误,进而要确认因此给承包人造成的损失数额和(或)顺延工期的天数,因此,发包人对待索赔的态度一般是消极的、抵触的、苛刻的。承包商因为担心与发包人的关系搞僵,很多时候都是该提出索赔时不敢索赔;或者因为索赔时证据欠缺、超过实效、不符合程序等而得不到费用补偿和工期顺延。久而久之,承包人施工索赔能力就越来越低,造成的后果主要表现在以下三个方面:

第一、施工过程中若不能进行正确的索赔带来的第一个不利后果是承包人无法适应工程量清单报价和合理低价中标的竞争规则。

前面我把建筑商在合理低价中标和工程量清单报价的竞争规则中报价的原则总结为六个字“低价、保质、微利”,通过这样的报价策略,承包人如果不做好签证和索赔并及时结算工程款的话,获得的利润将非常有限,一旦出现一些对承包人不利的因素,工程干完后有可能赔钱。最终的结果是在市场竞争中被淘汰。因此,我认为不能进行正确索赔的第二个后果是承包人无法适应合理低价中标和工程量清单报价的竞争规则。

第二、承包人低下的索赔能力不能适应法院审理工期违约金案件的新思路。

为什么这样说呢?那就需要先讲一下法院审理工期违约金案件的旧思路是什么?在承包人提出工程款诉讼后,发包人往往会以承包人逾期竣工提出反诉,要求承包人承担逾期竣工违约金。作为发包人只要举证证明合同约定的开工日期、竣工日期及实际的开竣工日期就能得出承包人到底是否逾期竣工及逾期竣工的天数。法院旧的审判思路是只要承包人举证证明存在拖欠工程款、图纸延误、或者有设计变更的情形,就认定造成工期延误的责任在发包人,免除承包人逾期竣工的责任。这也就意味着发包人关于工期违约金的诉请就要败诉。这就是法院旧的审判思路。现在法院的审判思路是什么呢?现在法院要求承包人不仅要举证证明存在拖欠工程款、图纸延误、或者有设计变更的情形,还要证明上述情形导致工期延误的具体天数及二者之间存在因果关系。如果不能证明的话,承包人就要承担预期竣工违约责任。而要完成上述举证责任,施工过程中的签证和索赔就显得至关重要,就目前我们国内承包人的工程索赔水平而言,大部分不能适应法院审理工期违约金案件的新思路。

第三、低下的索赔能力无法适应国际施工工程的履行。

国际工程施工中,只有索赔而没有签证。而目前国内施工单位习惯于办理签证而不擅长索赔,这样很难在国际工程承包中获得应得的利益,有些工程干完还有可能赔钱。

那么,如何提高索赔能力呢?恐怕主要通过学习、实践。

 

一、工程索赔的概念及分类

(一)工程索赔的概念

与工程签证的概念一样,工程索赔的概念也不是一个法律概念,目前我国的相关法律规定并未给工程索赔下一个准确的定义。但无论在工程施工中,还是在司法实践中,大家一提到工程索赔都知道什么意思。对于工程索赔的定义,不同的教科书或者学者的论著中有不同的定义,我经过仔细地比较认为,将工程索赔的定义如下描述比较全面准确。工程索赔是指在建设工程施工合同履行过程中,发承包双方中的一方对于非自己的过错或违约行为,而是应由对方承担责任的情况下造成的损失,向对方提出经济补偿和(或)工期顺延要求的行为。

对工程索赔概念的理解应注意如下几个问题:

第一、要注意工程索赔与民事赔偿的区别。

除了特殊侵权责任,民事赔偿以过错为前提,过错包括故意和过失,没有过错,便不承担赔偿责任。而工程索赔并不要求承担责任的一方一定要有过错,只要在建设工程施工合同的履行过程中客观上发生了费用增加、工期延长,无论责任方主观上是否有过错,另一方均有权提出索赔。比如说:施工中设计变更引起工程量的增加,势必造成工程款的增加。此时,发包人主观上并无故意,亦无过失,但仍要承担增加的工程款。

第二、索赔是双向的,既包括承包人向发包人索赔,也包括发包人向承包人索赔。上面的案例就是发包人向承包人索赔。

(二)工程索赔概念的分类及意义

工程索赔存在于工程施工的全过程中,涉及的内容非产广泛,分类的角度、方法不同种类也不相同。主要有以下几种分类方法。

1、按索赔目的分类可分为工期索赔和费用索赔。

工期索赔是指施工合同履行中,发承包双方在一方未能按照合同约定履行义务造成工期延误时,另一方向对方提出工期顺延要求的行为。工程索赔实践中,提出工期索赔的往往是承包人,发包人在合同履行的过程中很少提出工期索赔,发包人往往会在承包人起诉索要工程款时提出反诉,要求承包人支付逾期竣工违约金。实践中承包方往往重视费用签证、索赔,轻工期签证、索赔。所以,正如上面讲到的案例中所述,建筑商在施工中遇到工期延误的情形时未进行工期索赔,导致在工期违约金诉讼中承担了本不应由其承担的损失。

费用索赔是指施工合同履行中,发承包双方在一方未能按照合同约定履行义务造成另一方经济损失和(或)工期延误时,另一方向对方提出经济补偿要求的行为。工程索赔实践中,提出费用索赔的往往也是承包人,发包人在合同履行过程中很少提出费用索赔。

分类的意义:实践中既要重视费用索赔也要重视工期索赔。

2、从索赔的依据可以将索赔分为合同内索赔、合同外索赔。

合同内索赔是指索赔涉及的内容在合同中能找到依据,承包人可以此提出赔偿要求。此类索赔一般不会引起纠纷,索赔容易成功。

合同外索赔是指在合同的条款中找不到直接依据,但可以从对合同的合理推断或同其他有关条款联系起来确认可以进行的索赔。此种索赔因依据不是非常明确具体,索赔时容易产生纠纷,索赔较难。实践中对此种索赔要引起足够的重视。

分类的意义:发生合同外索赔事项时,应对索赔权进行充分的分析论证,避免盲目索赔导致索赔失败。

3、从索赔的主体可以分为承包人索赔和发包人反索赔。

实践中,即由承包人向发包人索赔,也由发包人向承包人索赔,大家习惯于把前者称为承包人索赔或索赔,把后者称为发包人反索赔或反索赔。这种分类方法较易理解我不做更多地解释。

 

二、工程索赔的法律特征

第一、与工程签证是双方法律行为的特征不同,工程索赔不是双方协商一致的结果,而是单方提出的权利主张。

中华全国律师协会起草的《律师办理建设工程业务操作指引》(讨论稿)中关于索赔的第一个法律特征中表述索赔是单方法律行为。这个表述是错误的。所谓单方法律行为是指一方做出意思表示就发生法律效力的行为。比如抛弃所有权、立遗嘱等行为均为单方法律行为。而工程索赔当一方提出索赔后并没有立即生效。因此,工程索赔是单方提出权利主张的要求而非单方法律行为。

第二、与工程签证涉及的利益已经确定的特点不同,工程索赔涉及的利益尚未确定,是一种期待权益,将来能否享有取决于索赔是否成功。

第三、与工程签证一般不依赖于其他证据不同,工程索赔必须要有充分的、合法的证据予以支持。

完整的索赔证据包括1、索赔事件发生的证据;2、提出索赔请求的证据;3、索赔确认或不确认的证据。索赔事件发生的证据指能够证明索赔事件曾经发生并且该事件足以引起费用增加、工期延误的证据。该证据既是提起索赔的依据,也是在索赔得不到确认时提起诉讼的依据。提出索赔请求的证据是指能够证明索赔事件发生后,索赔方曾提出过索赔的证据。主要包括索赔意向书和正式索赔报告。索赔确认或不确认的证据是指能够证明赔偿或补偿义务人对索赔认可或不认可的证据。主要包括回复、答复等书面材料。关于索赔证据将在索赔的风险中进行详细的分析与讲解。

第四、工程索赔一般有两种结果:一种是确认,可以直接作为结算依据;一种是不确认,不能直接作为结算依据。

为什么说不能直接作为结算依据呢?不确认不代表索赔失败,只要证据充分,通过诉讼完全可以由法院委托鉴定单位鉴定最终得到确认。

第五、国际工程索赔与国内工程签证一样,是工程施工中的例行工作。

国际工程施工中并不需要办理签证,合同中也不约定签证的方法,只约定了索赔事项及程序。因此,我们应引起足够的重视。

 

三、工程索赔的法律风险

(一)、索赔超过了合同约定的索赔时间,导致索赔失败。

前面讲过,与工程签证的概念一样,工程索赔的概念也不是一个法律概念,目前我国的相关法律规定并未给工程索赔下一个准确的定义。因此,我国现行法律、法规中也未规定索赔事件发生后当事人需在多长时间内提出索赔。在法律没有规定的情况下,就要看发承包双方在合同中是如何约定的。目前,在我国建设工程施工领域,当事人普遍采用建设部和国家工商管理局联合发布的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF_1999_0201)作为合同的蓝本,并在此基础上售价更改,一般是完全保留通用条款的内容,在专用条款中结合具体工程的特殊性作一些特殊约定。示范文本中关于索赔时效的规定已经成为了行业的惯例。示范文本中规定的索赔程序为:发包人未按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失,承包人可按以下规定向发包人索赔:1)有正当的索赔理由,且有索赔发生时的相关证据;2)索赔事件发生后28天内,向发包人发出要求索赔的通知;3)发包人在接到索赔通知后的28天内给予答复,或要求承包人进一步补充索赔的理由与证据,发包人在28天内未予答复或未对发包人进一步要求的,应视为该项索赔已经认可。简单地说就是:索赔事件发生后28天内提出索赔意向书,提出索赔意向书后28天内提交正式的索赔报告,工程师收到索赔报告后28天内给予答复或要求进一步补充索赔资料;否则,视为该项索赔已经认可。在法律没有规定的情况下,发承包人合法有效的约定即构成当事人之间的法律,对双方有拘束力。因此,如果实践中不按约定的时间进行索赔将视为放弃索赔权利,索赔将得不到支持。相关的司法判例对此也持肯定意见,当事人不按照合同约定提出索赔意向和递交索赔报告,对其索赔请求不予支持。

有人在实践中提出了这样的问题:法律没有规定索赔的期限,当事人在合同中也没有约定索赔的期限,在这种情况下,应当在多长时间内提出索赔?我的观点是,依据《民法通则》关于诉讼时效的规定,在索赔事件发生的两年内均可以提出索赔请求。不过为了及时解决问题,获得赔偿,在越短的时间内提出越好,因为便于调查了解索赔发生的事实及相关问题。拖的时间越长,越不容易还原当事的真实情况,索赔越难于成功。

(二)、索赔证据不充分导致索赔失败。

对索赔证据有如下四方面的要求:

第一、索赔证据必须真实。

所谓证据真实性是指作为证明某项事实的证据材料本身是真实的而非伪造的、变造的。索索赔证据必须是在合同的履行中产生的,要完全反映实际情况,经得起对方的检验。用不真实的证据进行索赔其结果必然是失败,不仅如此,还容易把与发包人的关系搞僵,失去发包人的信任。在建筑市场,承包人为了通过索赔获得较高的工程款,经常高估冒算索赔数额,为了使高估冒算的数额获得支持,必然提供虚假证据材料。

第二、索赔证据必须全面。

索赔证据的全面性是指必须有证据证明发生了索赔事项、提出了索赔意向和索赔报告、索赔报告获得认可或不认可,并且能够证明索赔事项发生的原因、责任、损失等基本情况。索赔证据必须能够说明事件的全过程,索赔报告中陈述的事实都应当有证据证明。否则,发包人退回报告,要求补充证据时,就会造成索赔的拖延。

第三、索赔证据必须具有证明力。

施工合同履行中,发包人工地的负责人往往做出一些口头承诺,承包人此时需要及时将口头承诺落实到书面文件中并要求对方签字认可。否则,依据口头的承诺索赔必将导致失败。

第四、索赔证据必须合法。

不合法的证据不能作为认定案件事实的依据,索赔证据不合法,最终必然索赔失败。

(三)、对索赔事件的原因和责任分析不清,导致索赔失败。

具体包括:1、双方都有责任时,能否划分双方责任的大小并予以证明;2、事实依据及记录是否完整、齐全;3、索赔是否有充分的依据;4、合同中是否有免责条款;5、索赔方是否采取了必要的措施避免或减少损失。

四、建筑商如何进行正确的索赔

(一)、充分收集索赔证据,并确保证据的真实性、关联性、全面性、合法性。

(二)、根据合同的约定,及时提出索赔要求。

 

四、工程索赔的程序

前面在讲到工程索赔的特征时,我就曾讲过工程索赔已经是施工合同履行的例行工作。虽然建设项目可能千差万别,但工程索赔却有其自身的规律性。我讲一下工程索赔的一般程序,大家在实践中可结合不同的项目进行灵活应用。

第一、准备索赔证据材料。

有关工程索赔的证据材料一般有如下几类:1、建设工程施工合同及补充协议;2、招投标文件;3、工程签证资料;4、双方来往信函及会议纪要;5、施工图、施工方案、施工计划等施工文件资料。

第二、拟写索赔报告

索赔报告一般有以下几部分组成:索赔事件描述、责任分析、索赔数额的计算依据与计算方法、具体的索赔请求。对索赔事件的描述要客观、准确;对责任分析要客观、公正;对索赔数额的计算应实事求是,易于对方接受;索赔请求应具体明确。

第三、按照合同约定的程序提交索赔报告并获得对方确认。如未获确认,应在调查核实相关情况后修改报告并继续提出。

由于实践中,一方对另一方提交的报告很少有一次就审查通过的,往往会提出各种理由不予确认。在此种情况下,提出报告的一方应针对另一方的意见和理由进一步修改自己的报告并补充证据材料。实际上,索赔就是不断协商、妥协、消除分歧、解决问题的过程,指望一次就得到确认的想法是不切合实际的。

 

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