房地产并购

通过股权转让方式兼并房地产项目公司的法律风险及其防范

随着我国国有土地有偿使用制度的深入施行,市场经济体制和企业体制改革的逐步深化,土地使用权或者土地使用权益的转让形式也日益多样化,其中以转让公司股权转移土地使用权益的交易方式在实践中十分普遍。公司股权转让方式主要包括股权兼并和股权收购,对应的法律后果也有两种形式,一是目标公司被合并或兼并;二是目标公司依然存在只是公司的投资结构或者股东发生了变化。本文所论述的股权转让形式指的是后者,即通过转让公司股权,在不变更土地使用权主体的情况下,受让方实现对目标公司土地使用权的高效控制。相比于直接转让土地使用权的方式,股权转让方式因不涉及到土地使用权主体的变更,在转让过程中主要适用公司法和工商行政管理法的规定,而无须遵守严格的土地使用权转让的实质和程序要件,并且能规避大量的税费,故该转让模式在房地产交易市场中非常普遍。

另外根据《城市房地产管理法》第27条:“依法取得的土地使用权,可以依照本法和有关法律、行政法规的规定,作价入股,合资、合作开发经营房地产”,《公司法》第72条:“股东之间可以相互转让其全部或部分股权”以及第138条:“股东持有的股份可以依法转让”等相关法律规定,可见目前以转让公司股权方式转移土地使用权益为法律政策所支持。

但是,也正是因为该交易方式成本低、手续简便同时也达到了控制土地使用权的目的,使得当前开发商利用该交易方式恶意串通、规避法律非法转让、倒卖土地使用权牟取暴利,这不仅损害国家的土地管理秩序造成土地资源的闲置浪费以及税收的流失,更危害我国房地产市场的稳健发展。对此,我们一方面要采取诸如民事、行政和刑事的手段严厉制裁危害国家土地管理秩序的不法行为,另一方面也应积极引导股权转让双方在法律规制范围内进行股权交易,使股权交易最大程度的发挥其活跃资本、优化配置资源的作用。

股权交易是一种具有风险的商业行为,以转让公司股权方式转移土地使用权益同样也面临着各种法律问题和法律风险,本文以公司的典型形态即有限责任公司为例,在论述该交易方式合法性的基础上,分析有限责任公司股权转让中转让方和受让方(以股权收购方即受让方为重点)可能面临的民事、行政、刑事风险并对风险的防范提供尽可能详尽的法律意见。

一、以转让公司股权的方式转移土地使用权益的合法性分析

股权转让是指公司股东依照一定程序将自己的股份让渡给他人,使他人成为公司股东取得公司股东权益的民事法律行为。股权转让是股东行使股权经常而普遍的方式,体现了资本流动的社会属性。事实上不论公司股东出让股权的初始动机如何,其最终目的是回收投资,法律都应赋予投资者以回收投资和退出公司的机会或权利。据此,根据《公司法》第72条:“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权,股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意……”的规定,可见股东完全有权采用法定方式、遵循法定程序转让其全部或者部分股权。

转让公司股权可产生两种法律后果,一是通过吸收拟转让公司的全部股权,包括股权所领属的土地使用权在内的全部公司资产,并概括地承受拟转让公司的债权债务使拟转让公司无需经过公司清算程序而在法律上归于消失,这实质上达到了《城市房地产转让管理办法》明文规定的以“企业兼并或合并”方式直接转让土地使用权的法律后果,因此,兼并或合并后的公司必须办理土地使用权属的变更手续;二是通过收购全部或者部分公司的股权使公司的投资结构或者股东发生变化,收购方达到原公司的产权控制权,该公司主体资格依然存续。

本文所讨论的以转让股权方式转让土地使用权益指的是第二种情形,即受让通过收购目标公司全部或大部股权,成为目标公司的股东,相应地间接控制该公司名下的土地使用权。该模式只产生公司股东或者股权比例的变动,对外的债权债务关系仍原公司承担,土地使用权作为该公司法人财产的属性没有发生任何改变,土地使用权仍由原公司享有。从经济学上看,股权转让是公司虚拟资本的转让,并非公司实体财产的转让。通过转让股权,受让人取得的是对公司一定程度的财产支配参与权与收益分配权,而不是某个特定财产的物权。因此,严格意义上讲以公司股权收购模式取得土地使用权只能称为间接土地使用权益的转移。从物权流转的角度来看,土地使用权主体本质上并没有发生任何变化,而且我国物权法也不承认这种情况下产生物权变动的效力。根据我国《物权法》第九条和第十五条 的规定,可见我国物权法对基于法律行为的物权变动采用债权形式主义的立法模式,债权形式主义是意思主义和登记或交付主义的结合,要求物权基于法律行为变动时,除当事人双方有债权的合意外,还须履行登记或交付的法定外观方式。因此在转让土地使用权这一用益物权时,当事人之间必须存在一个以“土地使用权”为客体的土地转让合同,并办理不动产物权的变更登记手续,始发生土地使用权变动的效力,但是股权转让合同的客体是“股权”,并不是“土地使用权”,其目的是获得对目标公司土地使用权的财产收益,当事人之间根本不存在“以土地使用权”为客体的土地使用权转让合同,显然不可能发生土地使用权变动的效力。

所以,以转让股权方式转让土地使用权益,从股权转让的角度完全符合我国公司法、土地管理法等相关法律的规定;从物权流转的角度分析,这一交易模式并没有真正实现土地使用权主体的变更,当然也不存在违反土地流转等方面的法律法规的可能。

此外,根据最高人民法院编号为(2007)民二终字第219号判决 和最高人民法院编号为(2004)民一终字第68号判决 ,最高人民法院都认定该交易模式合法有效,即使法院在查明股权转让的目的是转让土地使用权的情况下,依然以股权纠纷按照民事诉讼程序处理,并强调此方式并未涉及不法转让土地使用权的行政或刑事责任。

总之,在我国目前的法律制度框架下,通过收购股权间接取得土地使用权益是被法律政策以及司法审判工作所允许的。

二、 以转让公司股权方式转移土地使用权益的法律风险

(一) 民事法律风险

1、目标公司土地本身存在的法律风险:

土地本身的风险,主要是指目标公司的土地使用权权属问题以及土地使用权上所负担的义务,如土地使用权上设有地役权、抵押权、租赁权。股权的受让方虽不是这些担保义务或者法律关系的直接承担者,但是要承担因此股权的土地收益不能的商业风险。

第一,目标公司与他方存在土地权属争议纠纷或者由于历史遗留问题,目标公司控制下的土地很可能没有获得土地使用权证(这种情况在海南特别普遍)这些情况对受让方股权的收益都会产生不利的影响。从土地在二级市场上流转情况看,如果目标公司取得的土地使用权不符合法律强制性规定,将导致土地使用权转让合同的无效使目标公司无法获得土地使用权,此时受让人显然无法实现对该幅土地的控制和财产收益。

第一,所转让的土地设有地役权。土地上设有地役权一般不会对股东的收益或者公司的运作产生重大影响,但是,如果地役权的设立,比如供役地人与需役地人约定不得在供役地建造高于8层的建筑物,这将很大程度上影响到土地价值的发挥,进而影响到股东的财产收益。

第二.所转让的土地设有抵押权。土地作为目标公司的一项重大资产,不管受让人是否知晓抵押之事实,抵押权人都可以在法定或约定的事由出现时向法院申请强制执行该幅土地使用权,这势必严重影响公司的资产实力、信誉度以及股东的股权收益。

第三、所转让的土地设有租赁权,《城镇国有土地出让和转让暂行条例》明确规定土地使用权可以出租。租赁权是具有物权效力的债权,土地使用权租赁的物权性表现之一就是当租赁权受到侵害后,租赁权人可采用物权保护的方法,请求侵害人停止侵害、排除妨碍、恢复原状。因此公司在承担租赁合同所产生的债权债务风险的同时也要承担物权上的义务,相应地股权的受让方对土地使用权的控制会得到减弱,如很难对土地进行进一步地开发,土地的财产收益就无法实现最大化。

第四、有关地上税费事等其他负担。土地使用费按土地面积以年底计收,这些税费都可以因转让时被故意隐瞒而成为受让人的负担。对于房地产项目公司来讲,只获得了项目而无力签下土地出让合同,或不能按期向国家交土地使用权出让金是经常发生的事。所以进行股权转让谈判时受让方一定要了解转让方是否签了土地出让合同,土地出让金及市政配套费是否交清。

项目公司对原土地方的土地拆迁及补偿问题也是不可轻视的。土地拆迁与补偿占土地成本的较大比例,实践证明许多股权转让方的公司都在拆迁与补偿方面存在较大问题。由于历史遗留问题有些企业在没有支付农民补偿款的情况下也取得了土地使用权证,但由于没有支付农民补偿款,农民占地不交或者阻扰对土地的开发,使得土地使用权人根本无法实际开发利用土地;有些地方政府收到企业支付的土地出让金及农民的补偿安置费后挪作他用,私分截流补偿款,没有或没有足额支付给被补偿对象,造成已经核发土地证后土地使用权人根本没有实际占用使用土地。

特别是在海南,因为建省比较晚,加上九十年代房地产泡沫经济的影响,土地市场非常混乱,历史遗留问题非常多。有些在九十年代出让的土地,因为土地规划等问题到近几年才逐步开始深度开发。虽然在征收土地时已经按照当时的法律政策给与了农民足额的补偿,但是随着海南建设国际旅游岛上升为国家战略,海南土地市场价格的突飞猛涨,之前的土地补偿标准已经远远满足不了农民的要求。所以,现在对土地进行深度开发的时候,农民就开始要求重新给与新的补偿,否则就会利用暴力等手段阻扰建筑企业进场施工。

虽然当时已按照法定的标准给与了农民足额的补偿,但是在我国一直以来的土地政策下,农民的合法土地权益并没有得到充分的保障。所以,对于农民适应土地市场和政策形势的这一额外要求,政府也显得无奈。有时候考虑到保护农民的土地权益,防止群体性事件的发生,政府在一定程度上只能默许农民的这一额外要求,并通过各种协调,最后由开发企业来为此买单。因此,即使目标公司的土地权属没有争议,相关的出让金或者其他税费已经完全缴纳,在海南还是会存在其他额外的风险,也就是农民要求的重新补偿费用。按照目前海南土地市场的行情,以海口南渡江江东片区为例,现在需要重新向农民提供的补偿为每亩30-50万元。这样,股权的受让方非常可能将间接承担巨额的土地补偿费。

2、股权转让中的法律风险

(1)拟出让股权的出资瑕疵问题。瑕疵股权主要是指存在出资瑕疵的情形,出资瑕疵包括虚假出资、抽逃出资或出资不实的行为。根据我国《公司法》第199条的规定,虚报注册资本情节严重的会导致撤销公司登记或者吊销营业执照的后果,使公司解散,当然股东资格也丧失了存在的前提,此时的“股权”转让协议,多因出让方存在欺诈、履行不能等情形而导致协议的不成立或者被撤销,最终受让方无法取得股东资格。上述是出资瑕疵严重导致公司设立无效的情形,还有存在一种虽未达到致使公司设立无效,股东也仍然具备股东资格的形式要件,但瑕疵出资股东要承担相应的民事、行政和刑事责任。此时如果瑕疵股权转让,原股东的出资瑕疵责任很可能要由受让方承担,在理论和司法实践中一般认为:新股东(受让方)明知或应当知道注册资本未到位的真实情况却仍然接受股权转让的,应视为同意在其出资不足的范围内承担责任,由新股东在原股东出资不实的范围内承担责任;新股东(受让方)如果在接受股权时合理信赖对方已全面出资,那么无过错的新股东在向债权人承担责任后,可以向原股东(转让方)有效地行使追偿权,但不能因此抗辩作为善良相对人的债权人。

(2)有关股权转让的程序问题。公司法第七十二条 规定了股权对外转让中,股东的通知义务和其他股东享有优先购买权。违反这些程序上的规定可能对股权转让协议的效力产生影响,在理论和司法界虽对此时的股权转让协议效力问题存在争议,但是不管是有效说、无效说、附条件说、可撤销说、效力待定说 都可以肯定的是违反这些程序将导致受让方不能取得股东资格,除非其他股东放弃优先购买权。

在股权转让时还时常有许多表面上不易被发现的程序问题。例如,有的项目公司虽然获得了项目的批准,但公司原股东方的注册资金或者部分或者全部尚未到位;或者是原股东方中途部分更换,而新股东支付的股权交易款没有完全付清等情况可能致使股权变更手续变得复杂。有的转让中,大股东代表同意转让公司股权并掌控公司印章与受让方签转让协议,而小股东方意见不一致。这些因素都将影响受让人股东资格的最后获得。

(3)股权转让交割时的问题。因股权性质的不同,是否办理工商企业的变更登记将直接影响股权转让协议的效力。如国有股权转让时,若转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的,则应当报本级人民政府批准,否则因违反法律法规的强制性规定而导致转让合同无效。在收购国有股权时还须经国有资产管理办公室审批办理产权界定、登记,并在产权交易所内签订产权转让合同,由产权交易中心出具产权交割单后,才能正式办理股权和工商变更登记手续。对中外合资的项目公司的股权,根据《中外合资企业法》的规定,如果股权被两家以上中方企业收购,则须外经委或商贸厅审批并改变企业性质;如果外方股权被另一外方收购,也须经过外经委或商贸厅审核投资主体变更事宜,并须及时到工商企业登记机关办理登记,确认投资主体发生改变,否则股权转让合同因没有经过审批同意而无效或者因未办理变更事宜而不发生股权变动的效力。

在一般股权的转让中,股东资格的最终获得要通过一定的程序并在具有法律效力的文件上予以公示,而工商企业登记机关的登记并不没有设权性质和功能,但具有对抗效力。也即在股权变动时,如果未进行工商登记股东名称或姓名的变更,将无法产生对抗善意第三人的效力,这样受让人很可能面临失去股东资格的风险。

(4)股权转让的其他问题。我国物权法 规定股权可以作为权利质权出质,若拟出让股权的全部或部分设有质押便成为股权转让中让人揪心的事,因为受让人会面临因质权人行使质权而部分或全部丧失股权收益。根据我国《公司法》规定,有限责任公司的股东必须在五十人以下。如果目标公司的实际股东人数的人数超过50人,或者单个或者几个受让人受让目标公司的部分或全部股权后造成实际股东人数的超过50人的,那么由于股权收购后股东人数不符合《公司法》的要求,将引发公司的存续问题,很可能会导致公司的解散。另外若拟转让股权存在其他纠纷,如出让方(原股东)因未在股东名册或者公司章程上进行登记而引发的与公司或其他股东与出让方股东资格的纠纷,这些情况都会使得受让方在支付了转让金后,公司却不办理股东名册或者公司章程的变更手续,事实上使受让方无法获得目标公司的股东资格或者无法实现股权的财产收益。

3、目标公司或有债务的法律风险

目标公司的或有负债,包括未披露的对外担保、潜在的合同违约、潜在的一般性债务等。虽然受让方受让的是转让方的股权,但股权的实质价值在于资产,如果转让方在转让前以其资产对外进行抵押或质押担保,则股权的价值就存在极大的不确定性。一般的情况是项目公司常将其土地使用权在建工程抵押给银行或其他金属机构,有时也将公司的部分股权质押给某些机构,有时项目公司用其资产或信用为其他第三方进行担保。如果存在上述各类担保问题而又不为受让方所知晓,受让过来的股权的法律风险就时刻存在,所以在股权转让前应该要求转让方尽可能地披露其有关担保的事项,受让方应在签订股权协议之前要求转让方解除所有担保责任,如果解除确有困难则应该签订特殊条款以防备担保责任可能带来的风险。

受让方收购股权后,必须以自己的出资额为限承担目标公司的债务风险。即使转让协议明确规定受让方不以自己的股份承担未披露债务的责任,该协议条款也不能产生对抗债务人的效力,受让方只能在对外承担了债务责任后再向原来的股东进行追偿。但这时原来股东的很可能已丧失偿债能力或者移民出国定居等诸多障碍,使股权受让方(新股东)难以进行追偿,股权受让方很容易陷入债务的泥潭。

除了上述问题外,在项目公司的日常经营过程中项目公司经常与建筑工程承包公司、设计公司、建材供应公司或供电、供水、供气、供暖方和网络、消防、电梯商等各方之间存在债务问题;同时项目公司在融资方面常与银行或其他金融机构有借贷关系,这虽然是公司运作过程中不可避免要发生的债务,但是股权受让方不得不考虑这些债务,因为若目标公司所负债务过重,经营状况也不良,受让方很难取得可观的投资回报。

4、目标公司经营所带来的法律风险

目标公司经营运作所带来的风险,主要是指目标公司与他方就土地使用权上存在联建、合资、合作开发经营房地产的法律关系。因为根据《城市房地产转让管理办法》的规定,上述法律关系将直接导致土地使用权主体的变更,也就是说目标公司不再是土地使用权的主体,而是作为联建、合资、合作一方对土地使用权享有股东的财产收益,相应地目标公司的股东对土地使用权的控制会进一步减弱,对土地的财产收益也很难达到预期的效果。

5、目标公司潜在的诉讼与仲裁事务法律风险

项目公司正在进行的诉讼和仲裁会给公司带来难以预料的困难与经济损失,因为诉讼案件和仲裁案件的不确定性使得公司的资产随时处在法律风险之中。在诉讼或仲裁中转让方的股权或资产等土地使用权常处在诉讼保全之中,这些被冻结的资产可能会在诉讼后被法院强制执行。所以在股权转让协议签订之前,受让方必须要求转让方披露所有正在进行的诉讼与仲裁案件,并对这些正在进行的案件的法律风险予以评估。

除此之外,受让方还应该要求转让方列出其所签的所有合同与协议,并查清楚这些协议与合同的履行情况。在完全了解转让方所签协议情况后,对于项目公司未来发展的走势就会有一个宏观的掌握,转让的法律风险也基本可以得以控制。

二、行政法律风险

1、税收风险。

作为股权的受让方,应承继股权重组前目标公司的税收风险。在税法中,法律责任是针对纳税义务人而设定的,在股权重组后,不因目标公司的实际控制人(大股东)及法定代表人等发生变化便改变目标公司的法人义务和责任。通过股权转让方式间接控制土地使用权后,目标公司的财务状况跟自己的股东权益息息相关,如果在受让股权之前,目标公司欠缴相关的巨额税费,则会给受让方的股东权益带来一定的损失。

根据国务院1993年发布、1994年施行的《土地增值税暂行条例》第二条:“转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人,为土地增值税的纳税义务人,应当依照本条例缴纳土地增值税”的规定,以及该条例第六条:计算增值额的扣除项目:(一)取得土地使用权所支付的金额;(二)开发土地的成本、费用;(三)新建房及配套设施的成本、费用,或者旧房及建筑物的评估价格;(四)与转让房地产有关的税金;(五)财政部规定的其他扣除项目”的规定。另外2002年12月《财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》 对股权转让也不征收营业税。

虽然通过股权转让间接控制土地使用权过程中并不需要办理土地使用权的过户等流转手续,转让过程中国家不征收土地增值税,只征收股权溢价所得税。但是受让方在受让股权实际控制土地使用权,并进行房地产开发后,在进行销售时则必须交纳全部土地增值税。而股权溢价部分不能记入土地增值税的扣除项目,因此以股权收购方式控制土地使用权后,受让方事实上仍要承担目标公司所缴纳土地增值税的相应责任。

2、目标公司的土地使用权可能面临的行政处罚风险

(1)根据我国《土地管理法》第四条的规定,我国实行土地用途管制制度,要求使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。在海南按照土地利用总体规划确定的用途使用土地的法律后果,根据《海南经济特区土地管理条例》第七十六条:国有土地使用者未经批准,擅自改变土地用途的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正,没收非法所得,并处以非法占用土地每平方米10元以上30元以下罚款;逾期拒不改正的,由原批准用地的机关收回土地使用权。因此,在海南如果目标公司为按照土地利用整体规划确定的用途使用土地的,土地使用权很可能会被收回,受让人(新股东)的股权收购目的就不能完美实现。

(2)根据我国国土资源部与2002年5月9日公布《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》,规定自2002年7月1日起,“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地,必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让”。接着2004年3月31日国土资源部与监察部联合下发了《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》,要求各地“在2004年8月31日前将历史遗留问题界定并处理完毕。8月31日后,不得再以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权”。这表明如果目标公司从一级市场上取得经营性用地的使用权在2002年5月9日或者2004年8月31日以后以协议出让方式取得的,很可能会面临被土地行政管理部门收回的法律风险。

(3)根据《城市房地产管理法》第三十八条 、第三十九条 以及第四十条 的规定,以出让和划拨方式取得的土地使用权,其转让必须符合法定的条件,包括:第一,按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;第二,按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件;第三,若是建成的房屋还必须持有房屋所有权证书。否则根据《城市房地产管理法》第六十六条的规定,由县级以上人民政府土地管理部门没收违法所得,可以并处罚款;以及第六十七条的规定,由县级以上人民政府土地管理部门责令缴纳土地使用权出让金,没收违法所得,可以并处罚款。

(4)根据《闲置土地处置办法》第四条的规定:“在城市规划区范围内,以出让等有偿使用方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地,超过出让合同约定的动工开发日期满1年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费;满2年未动工开发时,可以无偿收回土地使用权;但是,因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外”,因此,目标公司的土地还有可能因为土地闲置而被处以高额的闲置费,甚至被政府收回。

3、股权转让行为的效力风险

股权转让协议的行政风险,主要体现在因为没有办理股权转让的审批手续而被认为转让行为无效;特别值得注意的是,今年海南省国土环境资源厅发布了《关于充分发挥土地调控作用促进房地产业平稳健康发展的通知》,其中第五条明确表示,“严禁以股权转让为名,变相违规转让土地使用权”。所以,以转让股权方式间接转让土地使用权的过程中,很有可能被相关行政机关认定为变相违规转让土地使用权,从而影响到土地开发过程在诸多行政审批的问题。

三、刑事法律风险

近年来,一些地方的公安机关对以转让股权方式间接转让土地使用权以“非法倒卖土地使用权罪”立案,有多家房地产公司老总因此身陷囹圄。去年,上海富豪周小弟以及南京下海官员刘有贵相继以“非法倒卖土地使用权罪”被判刑;今年3月份常州陆阿生因转让房地产公司股权先后被诉侵占、合同诈骗一案,最终被以“非法倒卖土地使用权罪”审查起诉,这一系列的事件使得以股权转让形式实现对土地使用权的控制的转受让双方忧心忡忡。从司法实践来看,确实已经出现了不少因为以转让股权方式间接转让土地使用权而被归罪的案例。

根据我国刑法第228条的规定:“非法倒卖土地使用权罪是指以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权,情节严重的行为。”从犯罪构成要件来分析,只要主观上要有以牟利为目的非法转让、倒卖土地的故意;客观上违反了土地管理法规的的规定,主要表现为在未足额缴纳土地出让金的情况下转让土地或者是在没有取得土地使用权证的情况下转让土地,并且要达到情节严重的程度,就可以以该罪名追究刑事责任。根据最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定:非法转让、倒卖基本农田五亩以上的;非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的;非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的;非法获利五十万元以上的;非法转让、倒卖上地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的,如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等都属于情节严重的行为。

三、法律风险的防范

(一)民事法律风险防范

1、谨慎审查目标公司土地使用权的相关情况

由于我国土地使用权的取得、转让、抵押都实行登记生效主义,所以受让方在受让方在收购股权时,通过工商行政登记机关查清目标公司是否取得土地使用权拥有土地使用权证、土地使用权是否设定抵押权等。

对于目标公司与他方之间的联建协议、合作合资开发项目协议亦可通过查阅董事会决议等相关文件。

当然土地使用权上所负担的义务或者围绕土地使用权存在的法律关系不一定对股权的收益产生巨大的影响,这需要投资人谨慎的对土地价值进行评估,对所负担的担保义务进行合理的分析,而后作出理性的选择。

2、严格审查股权转让协议的法律效力

股权本身的无纠纷或出资瑕疵是股权转让协议得以有效履行的前提基础。为确保股权的出让方与公司不存在股东资格争议纠纷、股东出资瑕疵纠纷等法律问题,受让方在受让股权时,可查阅公司章程、股东名册、工商管理机关的企业登记簿以及股东的出资证明书等能够证明股东资格的形式和实质证据,确保拟转让的股权无瑕疵,转让方享有完全的股东权利。

同时,受让方要明确拟转让股权的性质。转让含外资成份的股权的,应当根据相关法律法规报外资管理部门审批;转让国有股权时,则必须履行向国有资产管理部门报批的程序。这两种性质股权的转让,最好事先约定办理政府有关审批手续的义务人,并由另一方提供董事会决议等文件予以配合以及审批手续未办妥的法律后果等;而对于有限责任公司股权转让协议,为防止因目标公司章程的特殊规定或者股东行使优先购买权而无法实现股权的变动,股权收购方可在签订转让协议前要求转让方依据《公司法》和目标公司章程的特殊规定履行股权对外转让的通知义务,经其他股东过半数同意转让后,才正式签订股权转让协议,并及时办理股东名册和公司章程的变更登记以及工商行政机关的登记备案手续。

虽然对股权转让前可能出现的风险采取了尽可能的防范措施,但是还是可能会出现“意外”的风险,比如股东的人数变为一人或者超过公司法规定的上限,即50人。我国公司法承认一人有限责任公司,所以当公司只剩下一位股东时,只需要去工商登记机关变更相应的公司和股东信息。但当股东的人数超过50人时,可采取股东内部

3、全面了解目标公司的潜在债务 

为了避免或有负债的问题,转让方对公司负债的声明和保证以及作虚假声明和保证时的民事责任应在股权转让协议中明确规定,主要内容包括:已提供的文件与资料均为真实且无遗漏;除已披露的债权债务外不存在其他债权债务;目标公司未设定披露外的保证、抵押、质押等担保;公司的财产完整无瑕疵,以及对上述保证陈述约定相应的违约责任以及合同解除权等。

对债务问题的调查也可以通过公告的方式来解决,公告可以有两种途径进行:第一、委托律师进行公告,告知债权人在一定期间内申报债权;第二、双方企业联合进行公告,告知企业的相关变更情况,要求可限期债权人(包括拖欠项目工程款)主张权利,最终达到掌握原企业经营状况,防范法律风险,保护土地受让方的利益。

对于债务情况的调查,应当要求目标公司提供债务清单,包括债务数额、债权人名称、帐龄、是否展期(主要为银行借款合同)、是否有担保以及发生该债务和债权人曾经行使债权的文件依据。重点审查如下内容:1、债务的形成原因是否合法有效;2、目标公司和/或其他人是否向债权人提供了保证、抵押、质押等担保;3、债权人就该债务向被收购人主张权利的诉讼时效期间是否届满。

4、合理要求转让方提供履约保证金

一般情况下转让方在控制目标公司的土地使用权后,就会开展对土地的开发建设,这就意味着对目标公司的股权收购并非办完股权变更手续后即告全部完成,房地产项目开发周期相对较长,很多潜在的问题可能会在开发过程中逐渐暴露,一旦收购方过早地将股权转让价款付清,将很可能遭受不必要的损失。故建议在收购方可办完股权变更手续后留部分尾款,以抵扣可能的支出。

在股权转让合同中,可以采取分期付款方式,留下一部分尾款作为进行股权转让潜在法律风险和潜在债务的保证金。如果在协议签订后一定时期内,因出让方或目标公司的原因,致使受让方承担了额外的债务和损失,受让方有权直接使用该笔保证金予以支付;如果在该期限届满后,没有额外的债务和法律风险出现,该款项将支付给出让方。具体操作可以分为以下两种方式:直接以尾款的形式规定在合约中,将该条款设定为附条件生效的条款,即约定尾款的支付条件。此支付条件就是在一定的期限内,不发生未包含在协议内或通过协议无法预见的法律风险和债务,也就是潜在的法律风险和债务。该期限建议确定为股权交割日后的12个月至24个月。另一方式是将尾款直接列为保证金,由公证机关提存。如果发生协议之外或通过协议无法预见的额外债务和损失,该款将由公证处直接支付给债权人,相应的出让方也就无法再要求获得该笔款项。如果期限届满,没有发生额外的债务和损失,公证处将直接把该笔担保金划至出让方帐下。

最后,引用公司合并、清算程序中的通知与公告程序,也能很大程度的抗衡潜在债务风险。公告要在公众媒体上刊出,并设定一定的公告期限,对公告的发布主体最好是股权转让的批准或者登记机关,至少也要有转让方于受让方的联合署名公告。

(二)行政法律风险防范

为了在受让股权之时或之后,股权变动顺利进行或者受让人(新股东)间接控制的土地使用权不会被行政机关处以无偿或有偿收回,或者面临巨额的行政罚款,在交易之前一定要进行充分的调查。在调查清楚目标公司以及相关土地的真实情况后,才能有效避免潜在的诸多风险。调查可以分为:

1、工商企业登记机关的调查

工商企业登记机关的调查主要包括注册资本和出资情况的调查、股东人数的调查、有无吊销企业营业执照的等情形。这样可以避免因严重的出资瑕疵导致公司登记机情节严重的,撤销公司登记或者吊销营业执照、因股东人数不符合法律规定而导致公司无法存续或公司因成立后无正当理由超过六个月未开业的,或者开业后自行停业连续六个月以上的,被公司登记机关吊销营业执照。公司的存续与股东的资格和股权的财产收益有直接关系,因此对公司上述情况的审查是不比不可少的。

2、国土部门的调查

主要调查土地出让审批手续、土地征用及征收手续是否合法、完备,比如政府和集体经济组织有无土地征收协议,土地出让手续是否合法,有无有权机关的批复。按照《海南省土地征收补偿安置管理办法》的规定应交纳的征地补偿安置费用(包括土地补偿费、安置补助费、青苗及地上附着物补偿费、拆迁补偿费和被征地农民社会保障费等)是否付清,应向政府缴纳的土地出让金是否付清。

3、规划部门的调查

通过对规划部门的调查便于确定土地的用途以及目标公司是否按土地规划确定的用途使用土地。在调查中还要注意了解上位规划与下位规划的衔接问题,两者是否有冲突问题,以及在上位规划不具备的情况下如何推进项目开发。尤其要注意土地利用总体规划、城市总体规划、片区控制性规划、修建性详细规划等。

要注意调查该土地是属于城市规划范围还是乡镇规划范围,土地用途是否符合规划要求;如果可以打印项目周边的路网图,就意味着该区域已经列入城市规划范围,否则,则该区域肯定没有列入规划范围。对未纳入城市规划和城乡规划范围的土地的开发,尤其注意规划用地指标的具体参数,主要是容积率,这是影响土地价格的关键参数。需要特别注意的是规划用地指标一般在土地出让的批准文件中有记载,不能以土地证上面的记载为准。

4、税务部门的调查

重点调查转受让双方的税费承担额及税种,以及目标公司目前的欠税状况。如是否依法纳税、有无偷税漏税现象、享受哪些税收优惠等等。一般情况下,企业的税收状况可以从以下几分几个面了解:(1)目标公司所适用的税种、税率说明,如增值税、营业税、印花税、所得税等。(2)目标公司的纳税证明、已纳税的纳税凭证等。(3)目标公司所享受的税收优惠详情及有关批准文件,或者目标公司享有减税、免税的证明,比如高科技创新企业能享受的一定税收优惠,目标公司所在行业能享受的出口退税等。(4)目标公司是否受过税收行政机关的行政处罚等。

在股权交易过程中,转让方与受让方都可能承担的一定税收。

1)转让方在转让股权时涉及的税收成本

(1)营业税。根据财税[2002]191号《财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》第二条规定:对股权转让不征收营业税。

(2)所得税。转让方应对转让土地使用权的资本利得缴纳所得税,如果转让方是境内企业,需要缴纳25%企业所得税;转让方如果是境外企业,应缴纳预提所得税,税率为20%或执行中国政府与对方国家或地区双边税收协定约定的税率;如果转让方是个人,根据国家税务总局《关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》股权转让时还须缴纳个人所得税,并持税务机关开具的股权转让所得缴纳个人所得税完税凭证或免税、不征税证明,到工商行政管理部门办理股权变更登记手续。具体来说,股东转让收入应计算缴纳20%的个人所得税。

站在转让方的角度,须随时关注国家有关股权转让资本利得的计算方法,避免出现两个问题:一是重复缴税;二是一旦股权转让失败(退还所收购的股份),可能出现已纳税款不能退还问题。

(3)印花税:转让方应按股权转让合同金额万分之五缴纳的印花税。国有企业因改制签订的产权转移书据免予贴花。

2)受让方在转让股权时涉及的税收成本

(1)投资成本计税基础的确定。收购方按其实际支付的股权交易价款作为股权投资成本的计税基础。需要注意的是,收购方在交易定价时,是否考虑目标公司的“递延税款”,直接关系到投资成本的高低。如果目标公司存在“递延所得税资产”等递延税款借项,则会增加交易定价,提高投资成本;如果目标公司存在“递延所得税负债”等递延税款贷项,则会减少交易定价,降低投资成本。

(2)印花税:收购方应按股权转让合同金额万分之五缴纳的印花税。国有企业因改制签订的产权转移书据免予贴花。

(三)刑事法律风险的防范

以转让股权方式实现对土地使用权的控制或者称间接转移土地使用权,是为公司法、土地法、合同法等法规所支持的,而最近两年一些房地产公司的控股人因变相转让土地身陷囹圄,使得股权交易双方对以转让股权转移土地使用权权益的方式爱恨交加,也引起了法学理论界和实务界的重视。2009年12月1日,国土资源部就以南京刘有贵非法倒卖土地使用权罪一案作为背景,就“股权转让”名义倒卖土地使用权这一问题邀请业界人士探讨了土地二级市场的规范与完善问题。据《法制日报》今年8月19日的报道,今年8月12日,中国人民大学刑事法律科学研究中心、中国社会科学院法学研究所欧盟法研究中心、清华大学法学院民事法研究中心、清华大学法学院资本金融与法律研究中心就此类问题联合召开专题研讨会,邀请刑法、刑诉法、公司法、土地法、合同法领域国内知名专家就房地产公司股权转让中的法律责任问题进行专题研讨。一些房地产公司老总被追究刑事责任,有一个潜在的原因:股权转让使其获得了巨大的土地使用权的升值利益。对此,大家普遍认为不能因为股权转让使转让方获得了巨大的土地使用权的升值利益,就轻易突破“罪刑法定”的基本原则。江平教授指出,股权的升值是极有可能因土地使用权的升值引起的,但不能因为升值就说它是非法所得,这就如同股票升值不能被认定为违法是一样的道理。中国社科院孙宪忠教授也认为,商业行为基本上都是以盈利为目的的,仅因其获利即将其定罪,并不妥当。为了维护我国的土地管理秩序,最大效用的发挥土地资源的价值,严厉制裁非法买卖土地使用权的不法行为是无可厚非的,但是“上帝的归上帝,恺撒的归恺撒”,股权转让既然是一种有巨大风险的商业行为,转受让双方主要考虑的是也应该是由此产生的一系列商业风险。

从司法实践来看,上海周小弟、南京刘有贵、常州陆阿生等以倒卖土地使用权罪可以刑罚的个案中,都存在在签订股权转让协议时,涉案土地未缴齐出让金、未办理使用权证、未实际取得土地进行开发,更未达到25%的投资,明显违反城市房地产管理法第39条的规定等情形。涉案土地显然都不能直接转让土地使用权,当事人实质上都是通过股权转让的形式进行土地使用权转让。

根据倒卖土地使用权罪的犯罪构成,主观上要有以牟利为目的;客观上违反了土地管理法规的的规定,主要表现为在未足额缴纳土地出让金的情况下转让土地或者是在没有取得土地使用权证的情况下转让土地等情形。所以,为了不至于让自己处于被刑事追诉的风险,最好是在交易之前确定目标公司的土地已经达到了可以转让的程度。当然,有时候就是了回避土地转让条件的障碍才会选择这种交易方式,如果土地本身已经达到了可以转让的条件,则采取这种交易方式并不具备太多的优势。那么,在这种本意就是需要回避土地不能转让限制的情况下,则一定不能以牟利为目的通过股权交易的形式倒买倒卖土地使用权。如果通过股权转让方式间接转让土地使用权的目的确实是为了有利于土地开发,即使该土地不能达到直接转让的条件,也不能以非法倒卖土地使用权罪归责。

受让方通过受让公司股权取得股权的财产收益,可以达到在不变更土地使用权人的情况下高效的控制土地使用权的目的。相比于直接转让土地使用权的方式,通过股权转让转移土地使用权益的方式因不涉及到土地使用权主体的变更,在转让过程中主要适用公司法和工商行政管理法的规定,而无须遵守严格的土地使用权转让的实质和程序条件,同时还可以节省大量的各种交易费用和政府规费。但是任何一种商业行为都是有风险的,在商业领域,高收益的同时一定伴随着高风险。特别是在海南建设国际旅游岛的大背景下,海南的土地政策进一步紧缩,各种规范土地交易的法规相继出台,政府打击扰乱土地市场违法行为的决心越来越坚定,手段越来越强硬。所以,房地产开发企业在房地产开发过程中,选择土地交易模式的时候,一定要全面考虑。在采取股权交易方式交易土地使用权益的时候,一定要考虑到该方式可能带来的各种风险,尤其要重视刑事法律风险的防范,及时关注国家在这方面的新的政策法规。

 

 

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